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哈贝马斯认为,法律规范的有效性与通过民主原则所保障的所有潜在相关者对法律规范制定的参与和同意是密不可分的。
现阶段在此方面最为急迫的问题主要有三:第一,正确处理执政党与宪法的关系。因此只要各级人大认真全面地行使好宪法赋予的各项职权,人民的当家作主地位就能够得到有效保障。
我们说宪法是人民与政府的契约。因为它在根本上仰赖于人们对宪法和法律的理解和信任。〔25〕然而,权力滥用和腐化的直接对象就是公民的权利和自由。而且工具主义法律观一直占有主导地位,并与中国古已有之的传统法观念——‘法即刑论有着某种精神上的契通,成为支配我国法制建设、法学教育和法律研究的主导理论。至于法律意识,恐怕还是传统的占优势。
没有权利,人们追求利益的行为就没有法律保障。这样,不仅由宪法确认的具体内容不能贯彻实施,而且由宪法反映的人民的根本利益也无法得到保障。引用请以正式发表版本为准。
一般说来,作为法治的核心价值追求,民主和人权应该贯穿于整个法律体系、法律制度和法制实践,然而真正对其进行系统明确规定的则是宪法。而且当二者出现矛盾冲突的时候,不是个人权威屈从于法律权威,就是法律权威屈从于个人权威,二者必居其一。梁治平先生认为,这二个方面的结合构成为中国古代法的真精神。尽管有学者认为,法治的对立面除了人治以外,还有德治或礼治,〔5〕但由于在政治实践中, 德治或礼治往往依赖于人的权威和人的内在品质,因而在某种意义上它仍然属于人治范畴。
〔44〕但中国宪法的理论和实践对此却还没有引起足够的重视。另一方面,民主政治的根本要求即实行宪政,以宪治国。
〔31〕谢晖:《法律工具主义评析》,《中国法学》1994年第1期。因此,如果权利不能制约权力,那么也就无所谓民主政治。亦即宪法在来源和基础上应具有合法性,应具有广泛深厚的民主基础。〔13〕荆知行:《宪法变迁与宪政成长》,台湾正中书局印行,第12页。
〔31〕这种理论所强调的法,只是一种人格化的统治工具,因此只好满足于一种附庸地位。另一方面,在不存在具有至高无上权威的规则来对执政党的行为进行规范的时候,执政党的特殊地位和我国革命和建设史上长期以来形成的党政不分传统,就会导致执政党直接或者间接地行使国家权力。而且工具主义法律观一直占有主导地位,并与中国古已有之的传统法观念——‘法即刑论有着某种精神上的契通,成为支配我国法制建设、法学教育和法律研究的主导理论。如果说经济、政治、思想文化等方面是阻碍中国法治之路的重要因素的话,那么站在法律的立场进行考察,笔者认为:宪法未能至上是中国法治之路的根本症结。
因此,要从根本上保证宪法的至高无上地位,使宪法真正成为一切机关、组织和个人根本的活动准则,至关重要的一点即在于加强民主政治建设。正是这种价值追求,不仅使法治充满了生机和活力,而且使法律由手段上升而为目的,变成一种非人格的至高主宰。
从宪法的这些规定可以看出:第一,我国宪法不仅确认了人民主权原则,而且还明确了人民实现国家权力的机关体系。(三)剔除传统法文化的糟粕,吸收外来法文化的精华,为宪法至上提供赖以生存的思想文化条件每个国家、每个民族都存在自己的传统法制。
在西方历史上,从罗马帝国一直到洛克以前的英国和孟德斯鸠时代的法国,欧洲政治的基本格局就是权力支配法律(至少在公法领域)。因此,没有权利——权力的合理结构,就不可能有真正的宪法至上。在最高意义上说,这种支配权力的法律不是政府的法令,而是人民组成政府的法令。而且从实质上看,宪法实际上是社会中人们之间的一种约定,是当事人必须平等地共同遵守的根本准则,是统治者和被统治者、掌权者的权力和不掌权者的权利之间的关系,是一种契约关系,〔21〕尽管契约强调平等,但既然人民是权力来源,那么在宪法确认的这种契约关系中,人民始终处于支配的主导地位,因而至少在形式上宪法所反映的是人民意志。但是,如果宪法没有应有的权威,那么以国家权力机关为核心的国家机关体系就没有足够的权能。但这种分离却可能引起政治失控——政治权力不是按照权力所有者的整体意志,而是凭着权力行使者的意志和情绪而运行,以至出现政治异化——政治权力在运行中发生异变,权力的行使不利于权力所有者或者偏袒部分所有者。
〔11〕第二,法治只是就政治哲学的实质而言的,因而要了解其现实形态,还必须考察具体的政治模式,宪法则是近现代国家设置政治模式的基础。〔39〕可见组织机构的重要。
虽然其他国家机关的职权范围以及职权行使程序等由宪法规定,但国家权力机关在国家机关体系中的主导地位和它拥有监督宪法实施的职权等,决定了国家权力机关是实现法律制约权力的关键。这就产生了执政党与宪法和法律的关系。
〔26〕〔美〕昂格尔:《现代社会中的法律》,中国政法大学出版社1994年版,第59-77页。〔7〕《潘恩选集》,商务印书馆1982年版,第35-36页。
第二,尽管在古希腊的法文化中早已包含着自然法哲学的萌芽,但无论是柏拉图、亚里士多德,还是斯多葛派,都还没有明确地将自然法置于最高法的地位。〔6〕何华辉:《比较宪法学》,武汉大学出版社1988年版,第73页。换言之,如果没有宪法至上,也就无所谓宪政,当然也就不可能存在法治。〔17〕然而,这种价值追求的实现,却有赖于宪法的至上权威。
就内在特征来说,所有的国家权力都应该受制于宪法和法律。然而,中国古代法的唯一功能却在刑惩,法不过是镇压的工具,是无数统治手段中之一种,可以由治人者随意运用、组合。
可见,宪法的颁布标志着以世袭身份等级获取权力体制的终结,法律终于至少在形式上成了权力的源泉。由于宪法是母法,是整个国家法律体系的基础,一切法律、法规的制定和施行都必须以宪法为依据,因此,宪法的至上权威是为实现法治创造条件的关键环节。
(一)法律支配权力是法治的根本,但离开了宪法至上,权力绝不会服从于法律法治是相对于人治的。〔20〕在法律发展史上,尽管法律伴随着私有制、阶级和国家的产生而产生,但法治的出现在思想上则根源于人民主权。
在法律体系中,宪法对民主和人权的规定最为系统全面。至于法律意识,恐怕还是传统的占优势。〔4〕 在笔者看来,宪政作为静态宪法规范与动态政治实践的统一,在法治状态中的最高表现就是宪法至上。众所周知,诸法合体是近代社会以前各国法律体系的基本特点。
宪法(成文宪法或不成文宪法)为成文法和习惯法确定框架。然而,由于意志本身并非目的,利益才是意志的驱动力和归宿,因此人民的意志至上追求的还是人民的利益至上。
〔12〕这就是说,宪法不仅授予政府以权力,而且还明确规定政府权力运行的方式、方法和程序,并进而形成整套的具体政治模式。〔32〕卢云:《法律模式转换:一场深刻的革命性变革》,同上。
具体说来即人民的权利与人大的权力。然而,民主政治的核心就在于以人民主权为指导,以权力服务于权利为宗旨。